基本案情：吴某2004年在化州市通过出让方式取得土地一块，领取了《建设用地批准书》，未领取《国有土地使用证》。2005年，吴某与其亲戚劳某签订土地转让协议，约定将上述地块转让给劳某，并将《建设用地批准书》、缴税证明等手续原件交给劳某。2010年劳某要求吴某协助办理过户手续，吴某反悔，以致成讼。

　　本案吴某起诉请求确认土地转让协议无效。依据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，一方在未取得国有土地使用权证而进行土地转让违反法律法规的强制性规定，因而转让无效。

　　一审法院认为，吴某受让土地后没有交付土地出让金，也没有将土地登记到自己名下，领取权属证书上，依照《中华人民共和国地市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第39条规定的条件的;”、第三十九条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书“、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的

　　强制性规定”的规定，认定转让合同无效。

　　劳某对一审判决不服，提起上诉。上诉期间，最高人民法院《关

　　于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施。

　　二审法院认为本案的争议焦点是未取得土地使用权证的土地使用权转让合同是否有效。一、《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”，这就是物权变动的原因与结果相区分的原则。订立不动产转让合同是物权变动的原因行为，物权办理登记是物权变动的结果，未办理土地使用权证而致其不能过户，也只是尚未发生不动产物权变动的物权效力，而并不影响原因行为即转让行为的合同效力。因此本案讼争土地是否已办理物权登记，不影响当事人之间订立的土地使用权转让合同的效力。二、《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定是行政管理部门对不符合规定的土地在办理土地权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定，其不属于法律的强制性规定。故不符合该条规定签订的合同，不是当然无效。而土地出让金的交纳问题，属土地转让合同的土地受让人与国土资源局之间的权利义务内容，其是否已完全履行不影响对本案合同效力的认定。三、未取得土地使用权证而订立土地使用权转让合同，属于无权处分。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，被上诉人即出卖人吴某以其订立本案合同时未取得土地使用权证为由主张合同无效，依法不应获得支持。况且本案中，被上诉人已经缴纳了讼争土地的土地使用权转让契税并领取了《建设用地批准书》，凭此被上诉人本可申办土地使用证及办理产权过户手续以实现本案合同之目的，但被上诉人反面以其未办理土地权属证为由主张合同无，确实违背诚实信用原则。因而二审法院认定转让合同有效。

　　本人认为，本案的关键是未取得土地使用权证的土地使用权转让合同是否有效。这类案件在法律实务上存在争议，在本案以前，应当以无效判决居多。处理这类问题现有最高人民法院的两个司法解释，其一是《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第9条规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，据此理解，在未取得土地使用权证的土地使用权转让合同属效力待定合同，符合该条规定的合同为有效合同，反之即为无效合同。据此规定，本案合同为无效合同。其二是《关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》，该解释第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，据此规定，本案合同为有效合同。

　　本人认为，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是涉及国有土地使用权合同纠纷专门性解释，且《关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第四十六条规定“ 本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。

　　本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”。

　　本条没有明确《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否继续适用问题。按照特别法优于一般法的原则，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》应当继续适用，因此，对本案二审判决适用法律是否，被上诉人已经提起再审申请，等再审程序再次确认。